김성수 한양대 법과대학 교수

4. 수도시설관리권의 출자(무형출자)

1) 의 의
이미 언급한 바와 같이 현행 수도법 제17조 제3항에 의한 기존 위탁계약은 현재의

   
▲ 김성수 한양대 법과대학 교수.
수도시설을 그 대상으로 하고 있어서 신규 투자가 이루어지거나 대대적인 시설의 개·보수가 필요한 경우 재차 이를 계약의 내용으로 추가하거나 변경하여야 하는 등 적극적으로 수도사업을 확장하는데 한계를 노정하고 있다. 또한 자치단체의 장, 지방의회나 지역주민의 정치적 고려나 요구가 거세지는 경우 위탁계약의 내용을 수시로 변경 또는 수정해야 하는 등 위탁관리의 안정성과 계속성을 보장하기 어렵다.

여기에서 수도시설관리권을 출자한다는 의미는 지방자치단체가 단독 또는 공동으로 기존의 수도시설을 상수도지방공사나 수자원공사 등 공공부문의 전문사업자에 양도하여 물권적 위탁관계가 성립하는 것을 말한다. 수도시설관리권의 양도 형식을 띠는 출자를 통하여 지방자치단체는 지분을 가지고 전문사업자와 수도시설을 공유하며 수탁자인 전문사업자는 지방상수도사업에 대하여 지방자치단체의 공유지분에 상응하는 경영권을 보장하는 것이다.

2) 수도시설관리권의 법적 성격
지방상수도사업자인 지방자치단체가 수도시설관리권을 출자하기 위해서는 우선 이것이 출자가 가능한 독립적 의미의 재산권인가 하는 것이 문제될 수 있다. 이와 관련하여 수도법에서는 수도시설관리권의 법적 성격에 대한 직접적인 규정을 두지 않고, 다만 제3조 제23호에서 “수도시설관리권이라 함은 수도시설을 유지·관리하고 그로부터 생산된 원수 또는 정수를 공급받는 자로부터 요금을 징수하는 권리를 말한다”고 그 개념을 정의하고 있다.

이와 관련하여 한국수자원공사법은 제19조 제1항에서 “건설교통부장관은 수도시설관리권을, 환경부장관은 하수종말처리시설관리권을 수자원공사에 대하여 설정할 수 있다”고 규정하여 시설관리권을 수자원공사에 부여하고, 그 법적 성질에 관하여 제20조 제1항에서 “시설관리권은 이를 물권으로 보며, 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민법 중 부동산에 관한 규정을 준용한다”고 하여 물권의 일종으로 이해하고 있다. 또한 제19조 제2항에서는 수자원공사가 시설관리권의 설정을 받은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 건설교통부장관 또는 환경부장관에게 이를 등록하도록 하여 물권 변동에 대하여 규율하고 있다.

또한 한국수자원공사법 제20조 제1항은 시설관리권을 처분 가능한 물권으로 인정하고 있음에도 불구하고 동시에 제2항에서는 “시설관리권은 양도·출자 및 저당권의 목적으로 하는 경우 외에는 이를 처분하지 못한다”고 규정하여 법률상 처분에 대한 제한을 가하고 있어서 시설관리권은 결론적으로 ‘제한적 목적으로 처분이 가능한 특수한 물권’으로서의 성격을 가진다. 그러므로 예를 들어 시설관리권은 위 규정이 명시하지 않은 처분 목적인 임대차의 대상이 되지 못한다.

물론 위 규정은 한국수자원공사에 대한 광역상수도의 시설관리권 설정에 관한 성격을 규정한 것이지 수도법에 의한 지방상수도사업의 시설관리권이 갖는 법적 성격을 직접 규정한 것은 아니기 때문에 양자는 그 법적 성격을 달리 할 수도 있다는 반론도 가능하다. 그러나 공공시설의 관리권은 실정법상 특수한 성격을 가지는 물권을 규정되는 것이 일반적이다. 수도시설관리권과 유사한 성질의 시설관리권이 관련법규에 의하여 모두 물권으로 인정되고 민법상의 부동산에 관한 규정을 준용하고 있으므로 수도시설관리권 역시 양도나 출자가 가능한 통상적인 물권으로 보는 것이 합리적이다.

다만, 수도법상의 명문규정은 없으나 상수도시설은 민간의 자본을 유치하여 건설하는 사회간접자본시설이나 유료도로와는 달리 지방자치단체가 소유하고 관리하는 시설로서 수도시설의 관리와 운영을 위한 목적으로만 그 처분이 제한되는 특수한 물권의 성격을 가지고 있는 것으로 볼 수 있다.

3) 시설관리권 출자에 대한 법적 근거와 적법성
수도시설관리권이 출자나 양도가 가능한 물권으로서의 성격을 가지고 있다고 하더라도 현행 수도법이나 관련법규가 이를 실제로 허용하고 있는가 하는 것은 별도로 검토가 필요한 사안이다. 이와 관련하여서는 현행법의 해석상 지방자치단체의 시설관리권에 대한 출자가 가능하다는 긍정적 견해와 그렇지 못하다는 부정적 견해가 제시되고 있다.

(1) 긍정적 견해= 지방자치단체가 관리·운영하는 수도시설을 공공부문의 전문사업자 등 타인에게 출자할 수 있다는 견해는 그 법적 근거로서 지방재정법 제15조 제1항과 한국수자원공사법 제4조 제4항을 들고 있다. 지방재정법 제15조 제1항은 “지방자치단체는 법령의 규정에 의하여 출자할 수 있도록 정하여진 단체, 지방공기업법에 의한 지방공사·지방공단 또는 지방자치단체를 회원으로 하는 공익법인 외의 단체에 대하여는 출자를 할 수 없다. 다만, 지방자치단체가 지방공기업법 제2조의 규정에 의한 사업을 지방자치단체 외의 자와 공동으로 할 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하여 공익법인에 대한 지방자치단체의 출자가능성을 인정하고 있다. 또한 한국수자원공사법 제4조 제4항은 “국가는 ‘댐건설및주변지역지원등에관한법률’ 제2조의 규정에 의한 댐사용권, 수도법 제3조의 규정에 의한 수도시설관리권 및 하수종말처리시설 관리권을, 지방자치단체는 수도시설 관리권을 공사에 출자할 수 있다”고 규정하여 지방자치단체가 수자원공사에 출자할 수 있음을 인정하고 있다.

이와 더불어 긍정설은 출자 가능성에 대한 법적 근거로서 수도법 제8조 제1항과 제17조의2를 들고 있다. 우선 수도법 제8조 제1항은 “수도사업은 국갇지방자치단체 또는 한국수자원공사가 경영하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 지방자치단체 등을 대신하여 민간사업자에 의하여 수돗물을 공급하는 것이 필요하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하여 예외적으로 민간사업자에 의한 수돗물의 공급 가능성을 열어두고 있다. 또한 수도법 제17조의2는 “국가 또는 지방자치단체는 수도사업에 드는 비용의 전부 또는 일부에 대하여 민간자본을 유치할 수 있다”고 규정하여 수도사업에 필요한 민간자본의 유치 가능성을 인정하고 있다.

지방자치단체가 공공부문의 전문사업자에게 수도시설관리권을 출자할 수 있음을 긍정하는 견해는 이와 같은 실정법적 근거와 더불어 수도사업자와 시설관리권을 분리하는 이분법을 주장하고 있다. 이에 따르면 수도법은 수도시설의 소유와 운영체제를 구분하여 그 소유는 국가 또는 지자체에 부여하고, 운영·관리에 관하여는 민간자본의 투자 또는 전문기관에 의한 위탁운영이 가능하도록 하고 있으며, 대표적으로 수도법 제8조 제1항에서 수도사업은 국갇지자체 또는 수자원공사가 경영하는 것을 원칙으로 하되 예외적으로 민간사업자에 의해 수도사업이 운영될 수 있도록 민간의 참여를 보장하고 있다.

또한 수도법 제17조의2에서는 수도사업에 필요한 시설 투자비의 일부 또는 전부에 대하여 민간자본의 유치를 허용하고 있으며 민간자본이 투자된 시설은 사회간접자본시설에 대한 민간투자법에 의해 민간부문이 수도법상 수도시설관리권에 준하는 운영관리권을 보유할 수 있도록 규정하고 있다.

그리고 “수도시설관리권은 수도사업자가 이를 가진다”고 규정한 수도법 제17조제1항 본문은 동조 표제 및 단서와의 해석균형상 “수도시설의 유지·관리는 수도사업자가 이를 가진다”고 보아 수도법 제3조에서 규정하고 있는 수도시설관리권의 개념과는 달리 사실상의 유지·관리를 의미하는 것으로 제한하여 해석되어야 한다. 또한 수도법 제17조 제3항에 따라 지방자치단체로부터 출자를 받아서 운영하든 위탁계약을 체결하여 운영하든 지방상수도 시설에 대한 소유권은 지방자치단체가 계속 보유하며 전문사업자는 자기의 책임 하에 시설물에 대한 개·대체와 수돗물의 공급, 수질관리, 사용량 검침, 요금고지, 고객관리 등 사실상 위탁범위에 있어서는 양자간의 실질적 차이는 존재하지 않는다.

마지막으로 한국수자원공사법 제9조 제1항 제2호의 지방상수도 및 간이상수도에 관한 수자원공사의 직접 참여를 배제한 규정은 수자원공사가 동 사업에 관한 사업인가를 직접 받아서 수도사업자가 될 수 없다는 것이지 사실상 지방자치단체로부터 지방상수도나 간이상수도 시설을 위탁받아 간접적으로 관리·운영하는 것을 금지하는 것은 아니다. 수도시설을 유지·관리하고 수요자로부터 요금을 징수할 있는 수도시설관리권은 수도사업자가 갖는 권리이기는 하나 수도시설의 소유권 및 요금 승인권(인가관청)은 계속 지방자치단체에 유보되는 것이므로 수도사업권과 이를 분리하여 수자원공사에 출자할 수 있다. 다만, 이와 관련하여 현행법상 출자를 통한 위탁 관리가 가능하도록 명시적인 규정이 미비되어 있는 것에 불과하다.

(2) 부정적 견해= 지방자치단체가 수자원공사 등 공공부문의 전문사업자에게 수도시설관리권을 출자하는 방식으로 이를 양도할 수 없다는 견해는 상수도에 관한 기본법인 수도법 제3조 제8호와 한국수자원공사법 제9조 제1항 제2호를 그 근거로 제시하고 있다. 우선 수도법 제3조 제8호는 “지방상수도라 함은 지방자치단체가 관할 지역주민·인근 지방자치단체 또는 그 주민에게 원수 또는 정수를 공급하는 일반수도로서 광역상수도 및 간이상수도 외의 수도를 말한다”고 규정하여 지방상수도사업자로서 지방자치단체 이외의 다른 사업자의 참여를 명시적으로 불허하고 있다.

또한 한국수자원공사법 제9조는 수자원공사의 사업 범위에 대하여 규정하고 있는데, 제1항 제2호에서 “수도시설(일반수도 중 지방상수도 및 간이상수도를 제외한다)의 개발과 이용에 관한 다음 명목의 사업 (가) 수도시설의 건설, (나) 수도시설의 시용 및 유지·관리, (다) 수도시설의 사용 및 유지·관리 등을 위한 시설의 정비”로 하여 지방상수도사업 및 간이상수도 사업을 수자원공사의 업무영역에서 역시 명시적으로 배제하고 있다.

이와 관련하여 한국수자원공사법 제4조 제4항은 “지방자치단체는 수도시설관리권을 수자원공사에 출자할 수 있다”고 규정하고 있어서 수도시설관리권은 특수한 물권으로서 출자할 수 있는 점을 고려한다면 혹시 위 규정에 의하여 이것이 허용될 수 있지 않은가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 수자원공사법 제9조 제1항 제2호에 의하여 수자원공사는 광역상수도 시설의 유지와 관리 등의 업무는 수행할 수 있지만 지방상수도와 간이상수도 시설의 유지와 관리권은 법률상 명시적으로 배제되는 것이어서 결론적으로 지방자치단체는 지방상수도의 수도시설관리권을 수자원공사에 출자할 수 없는 것으로 보아야 한다.

또한 수도법 제17조 제3항은 지방자치단체가 공공부문의 전문사업자에게 지방상수도 시설을 위탁하는 규정이고 한국수자원공사법 제9조 제4항은 수자원공사가 국가 또는 지방자치단체로부터 광역상수도 설치 및 공급 사업을 위탁받아 이를 시행할 수 있는 근거규정으로서 지방상수도 시설의 출자와는 별도로 지방자치단체와 수자원공사간의 광역상수도 시설의 위·수탁 관계를 특별히 규정하고 있는 것이다.

이러한 규정들의 취지를 고려하여 보면 지방자치단체가 수자원공사에게 지방상수도의 수도시설관리권을 적법하게 위탁할 수 있고 출자의 가능성을 명시적으로 배제하고 있음에도 불구하고 한국수자원공사법 제20조의 규정을 지방자치단체가 수자원공사에 지방상수도의 수도시설관리권을 광역상수도의 경우와 마찬가지로 출자할 수 있다고 해석하는 것은 한국수자원공사법 제20조와 수도법 및 한국수자원공사법의 다른 관련규정과 조화를 이룰 수 없는 법규의 확대해석이다.

(3) 판단= 이상에서 살펴본 바와 같이 현행법상 지방자치단체가 수도시설관리권을 수자원공사에 출자하는 방식이 법적으로 허용될 수 있는가에 대하여 긍정설과 부정설이 제시하고 있는 논지들을 소개하였다. 결론부터 이야기한다면 현행법상 이러한 출자방식은 허용되기 어렵다. 이와 관련하여 세부적인 사항들에 대하여 다음과 같은 논거들이 제시될 수 있다.

① 수도법 제8조 제1항에 의한 민간의 수돗물 공급, 제17조의2에 규정된 민자유치제도와 출자방식의 차이점이다. 위 규정들은 예외적으로 민간이 수돗물의 공급자가 될 수 있으며, 수도사업에 필요한 시설투자비의 전부 또는 일부에 대하여 민간자본의 투자를 허용하고 있다. 그러나 수도법 제8조 제1항 후단에서 지방자치단체 등을 대신하여 민간사업자에 의하여 수돗물을 공급하는 것이 필요하다고 인정하는 경우라는 것은 긍정설에서 주장하듯 민간에게 수도시설관리권의 출자를 통한 민간 참여를 허용하는 것은 결코 아니라는 점을 유의할 필요가 있다.

다시 말하자면 위 후단의 규정은 민간이 지방자치단체를 대신하여 ‘단순한 수돗물의 공급’이라는 제한적인 용역 제공의 업무만을 담당하는 것을 의미할 뿐 시설관리권의 출자를 통하여 수도사업과 관련한 제반 업무를 수행하는 것은 아니다. 이는 결국 수도법 제17조 제3항이 규정하는 단순한 수도시설의 위탁관계를 민간에게 개방하는 것을 상정한 규정에 불과하다. 따라서 이 경우 지방상수도사업의 사업자 지위에 대한 변경이 이루어지는 것도 물론 아니다.

따라서 긍정설이 주장하는 지방자치단체로부터 출자를 받아서 운영하든 위탁계약을 체결하여 운영하든 지방상수도 시설에 대한 소유권은 지방자치단체가 계속 보유하며 공공부문의 전문사업자는 자기의 책임 하에 시설물에 대한 개·대체와 수돗물의 공급, 수질관리, 사용량 검침, 요금고지, 고객관리 등 사실상 위탁범위에 있어서는 양자간의 실질적 차이는 존재하지 않는다는 견해는 수도법 제17조 제3항에 의한 이른바 ‘채권적 위탁관계’와 출자를 통한 ‘물권적 위탁관계’와의 구별을 이해하지 못하는 것이다. 다만, 현재까지 수도시설의 위·수탁관계는 상수도지방공사나 수자원공사 등 주로 공공부문의 전문사업자만이 그 대상이 되었으나 장차 수도관리시장이 형성되어 활성화되는 경우에는 민간기업에게도 그 문호를 개방할 수 있다는 가능성을 염두에 둔 규정이므로 지방자치단체가 타인에게 수도시설관리권을 출자하여 일정한 범위에서 수도사업에 대한 공동 경영을 그 목적으로 하는 제도와는 상이한 것임이 분명하다.

또한 수도법 제17조의2에서 규정하고 있는 민간자본의 유치제도는 그 주체가 지방자치단체로서 자신이 소유 또는 관리하는 사회간접자본시설에 대하여 필요한 자본의 전부 또는 일부를 민간으로부터 조달하고 민간사업자에게 일정한 범위의 운영관리권을 인정하는 것이다. 물론 이를 통하여 민간사업자는 일종의 물권인 운영관리권을 행사한다는 점에서 원리금의 상환권 등 단순한 채권적 권리 이상을 행사한다. 그러나 중요한 것은 민간자본의 유치의 경우에 그 주체는 항상 지방자치단체와 같은 공공부문이며 만약 수도시설이라는 사회간접자본시설에 민간자본을 투자하여 민간이 운영관리권을 갖는다고 하더라도 수도법상 지방상수도사업의 주체는 여전히 지방자치단체가 된다. 다시 말하자면 민간자본의 유치가 이루어진 이후에도 수도사업자의 변경이 이루어지는 것은 아니라는 점에서 실질적으로 수도사업권자의 지위 변경이 수반되는 출자방식과는 근본적으로 구별된다.

지방자치단체가 공공부문의 전문사업자에게 수도시설관리권을 출자하는 경우에는 요금의 결정권 등 자치단체가 제한적인 규제권은 행사하지만 자본적 구성이나 경영 측면에서 수도사업의 무게 중심은 전문사업자에게로 옮겨가게 된다. 따라서 지방자치단체나 국가 등 공공부문이 그 사업의 주체적으로 수행하고 민간자본을 유치한 개인에게 다양하고 광범위한 통제와 규제권을 행사하는 민자유치제도와는 그 성격을 달리하게 되는 것이다.

② 수도사업자와 수도시설관리권은 불가분 일체의 개념이다.
A. 수도시설관리권의 내용= 현행법상 출자방식이 가능하다는 긍정설에 의하면 수도시설관리권은 수도사업자가 갖는 권리이기는 하나 수도시설의 소유권 및 요금승인권(인가관청)은 계속 자치단체에 유보되는 것이므로 수도사업권과 이를 분리하여 전문사업자에 출자할 수 있으나 현행법상 출자 방식을 통한 위탁관리가 가능하도록 명시적인 규정이 미비되어 있는 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 수도법 제3조 제24호가 규정하고 있는 바와 같이 ‘수도시설관리권’이라 함은 수도시설을 유지·관리하고 그로부터 생산된 원수 또는 정수를 공급받는 자로부터 요금을 징수하는 권리라고 그 개념을 정의하고 있다.

따라서 수도시설관리권의 핵심적인 내용은 두 가지로서 하나는 시설관리권이며 다른 하나는 요금 징수권인데, 양자의 권리를 행사하는 주체는 시설의 관리와 요금의 징수에 대하여 계속적·반복적이며 영업적 의사를 가지고 있을 것을 요구한다. 따라서 이는 전형적으로 ‘사업자’라는 개념을 필요로 하며 이에 대한 실정법과 법원의 판례를 검토할 필요가 있다.

B. 실정법과 판례에 나타난 사업자의 개념= 사업자의 개념을 정형적으로 규정하고 있는 실정법 조항으로는 부가가치세법 제2조 제1항을 들 수 있다. 이에 따르면 ‘사업자란 영리의 유무에 불구하고 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자’로서 부가가치세법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무를 지는 자를 말한다. 이와 더불어 대법원의 판례는 일관하여 사업자의 개념에 대하여 독자적인 해석을 견지하고 있는데, 현재 학설과 행정실무에서는 원칙적으로 이러한 대법원의 판례를 그대로 수용하고 있다. 이에 따르면 사업자란 ‘부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속·반복의 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자’를 말한다.

이와 같이 대법원의 판례는 사업자의 개념을 그 기초가 되는 사업개념을 중심으로 해석·구성하고 있는데, 법령의 문언에서는 사용하지 않는 ‘계속·반복의 의사’라는 징표를 추가하고 있는 것이 특징이다. 판례의 이러한 입장은 부가가치세법에만 국한되는 것은 아니다. 동일하게 ‘사업’의 개념이 사용되고 있는 소득세법상 ‘사업소득’의 개념에 있어서도 대법원은 소득세법상 사업소득에 해당하는 것인가의 여부는 그 사업이 영리를 목적으로 하고 있는 지와 그 규모·회수·양태 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 ‘계속성과 반복성’을 중요한 개념적 징표로 들고 있다.

“부가가치를 창출 할 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고”의 표현과 “그 규모·회수·양태 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도”라는 표현은 외형상 표현은 상이한 것이지만 일반거래관념 또는 사회통념에 따라 사업자라는 개념에는 어떠한 재화나 용역의 ‘계속적·반복적’ 공급의 의사와 이에 따르는 실질적인 활동이 이루어져야 하는 것이다.

C. 수도사업의 주체와 수도사업자= 그렇다면 수도사업자라는 개념은 일응 어떻게 정의할 수 있을까? 이에 대해서는 수도법이나 관련법규가 구체적인 규정을 두고 있지 않기 때문에 법적으로 불명확한 상태가 존재한다. 그러나 사회통념이나 일반적 거래관념에 따라 수도사업자란 “수도시설을 유지·관리하고 그로부터 생산된 원수 또는 정수를 공급하며 이를 공급받는 자로부터 요금을 징수하는 자”를 말한다. 물론 이러한 수도시설의 관리, 수돗물의 공급, 요금의 징수에는 ‘계속적·반복적 의사’가 전제되어 있어야만 이를 수도사업자로 볼 수 있는 것이다.

그리고 이와 같이 수도시설의 관리와 요금의 징수를 위한 수도시설관리권은 수도사업자가 보유하는 것이 매우 자연스러운 것으로서 수도사업자와 수도시설 관리권자는 표리의 관계에 있으며 양자는 분리할 수 없다.

이러한 의미에서 수도법 제17조 역시 일반수도의 수도시설관리권은 일반수도사업자가 이를 가진다고 규정한 것이다. 그렇다면 현행법상 수도사업자는 과연 누구인가? 이미 언급한 바와 같이 수도법 제3조 제8호는 지방상수도는 지방자치단체가 그 주민에게 원수 또는 정수를 공급하는 일반수도라고 그 개념을 정의하고 제17조 제3항에서는 “지방자치단체인 수도사업자”라고 하여 지방자치단체를 수도사업자로 보고 있다.

그러나 이 경우에는 지방자치단체가 스스로 수도시설을 관리·유지하고 주민들에게 수돗물을 공급하며 요금을 징수하는 이른바 ‘직영기업 형태’를 전제로 한 것이어서 시설관리권의 출자를 통하여 공공부문의 전문사업자에게 이양되거나 또는 정부가 추진하고 있는 7대 특·광역시 상수도사업의 지방공사화가 이루어지는 경우에는 사업자의 변경이 불가피하다. 왜냐하면 출자·공사화 등의 경우에는 이미 수도시설의 관리 및 수돗물 공급과 요금징수 등의 업무가 신설되는 상수도지방공사나 수자원공사에 의하여 계속적·반복적으로 이루어지기 때문이다. 반면에 수도법 제17조 제3항에 의하여 시설관리권을 채권적 계약에 의하여 공공부문의 전문사업자에게 위탁하는 경우에는 단순한 행정업무의 위임과 위탁관계에 불과할 뿐이므로 수도사업자의 지위가 변경된 것으로는 볼 수 없다.

물론 지방자치단체가 전문사업자에 시설관리권을 출자한 경우에도 지방자치단체는 여전히 수도시설을 소유하며 인가관청으로서 요금에 대한 승인권을 가지고 있다. 그러나 이러한 일시적이고 제한적인 통제나 규제권을 가지고 있다고 하여도 수도사업자로서 수도사업에 대한 계속성과 반복성을 가지고 있는 것으로 보기 어렵다. 따라서 직영의 형태를 제외한 출자·공사화 등의 경우에 지방자치단체는 지방자치법 제9조 제2항 제4호 자목에 의하여 전체적인 수도사업을 관할하는 권한을 행사하는 자로서 여전히 지방상수도사업의 주체이기는 하지만 스스로 사업자는 아니다.

그런데 현행법은 이와 관련되는 규정을 두고 있지 아니하므로 법령상으로 수도사업의 주체와 수도사업자를 구분하고 수도사업자의 개념을 명확하게 규정하는 입법적 과제를 시급하게 해결할 필요가 있는 것이다.     
 
4) 수도법과 한국수자원공사법의 체계적 해석
이미 언급한 바와 같이 한국수자원공사법 제4조 제4항은 “국가는 ‘댐건설및주변지역지원등에관한법률’ 제2조의 규정에 의한 댐사용권, 수도법 제3조의 규정에 의한 수도시설관리권 및 하수종말처리시설관리권을, 지방자치단체는 수도시설관리권을 공사에 출자할 수 있다”고 규정하여 자치단체가 수자원공사에 출자 가능성을 인정하고 있다. 따라서 현행법상 출자방식의 허용을 주장하는 긍정설은 이 조항에 따라서 수자원공사에 대한 지방자치단체의 시설관리권 출자를 인정하는 견해를 제시하고 있음은 이미 지적하였다.

그러나 수자원공사법 제9조 제1항 제2호에 의하여 수자원공사는 광역상수도 시설의 유지와 관리 등의 업무는 수행할 수 있지만 지방상수도와 간이상수도 시설에 대한 유지와 관리권은 법률상 명시적으로 배제하고 있다. 그렇다면 한국수자원공사법 제4조 제4항에서 말하는 지방자치단체의 수자원공사에 대한 시설관리권의 출자는 수도법과 한국수자원공사법의 전체적인 체계를 고려한 법의 체계적 해석상 전적으로 수자원공사 본래의 업무 영역에 속하는 광역상수도 시설의 출자에 한정되는 것으로 보아야 한다.

이를 통하여 현재 수도사업에 대한 입법자의 의도는 지방자치단체에는 지방상수도와 간이상수도 사업에 대한 관할권을, 한국수자원공사에는 광역상수도 사업과 다목적댐 등 수자원개발시설의 건설과 운영 등에 대한 역할을 분담하겠다는 뜻으로 이해할 수 있다. 물론 수도사업에 대한 수자원공사와 지방자치단체간의 역할 분담에 대한 명시적인 규정은 존재하지 않지만 수도사업 분야에서 오래 계속된 입법자의 의도와 법령의 역사적 성립과정, 관련규정의 목적을 고려하여 볼 때 현행법상 지방자치단체가 수자원공사에 지방상수도의 시설관리권을 출자하는 것은 적법한 행위로 평가할 수 없다.

결국 현행 법령의 체계적 해석과 더불어 역사적·목적론적 해석의 결과 수자원공사가 자치단체의 시설관리권 출자 형식으로 지방상수도사업에 참여하기 위해서는 이를 위한 관련 법령의 개정이 반드시 수반되어야 한다.

5) 요금징수권의 문제
현행법상 출자방식이 가능하다는 긍정설은 수도법 제17조 제3항에 따라 지방자치단체로부터 출자를 받아서 운영하든 위탁계약을 체결하여 운영하든 지방상수도 시설에 대한 소유권은 자치단체가 계속 보유하며 전문사업자는 자기의 책임 하에 시설물에 대한 개·대체와 수돗물 공급, 수질 관리, 사용량 검침, 요금고지, 고객관리 등 사실상 위탁 범위에 있어서는 양자간의 실질적 차이가 존재하지 않는다는 점을 강조하고 있다.

그러나 이미 수 차례 언급한 바와 같이 수도시설의 위·수탁관계는 일종의 채권적 위탁관계로서 공공부문의 전문사업자가 지방상수도의 관리와 운영에 매우 제한적 역할만을 할 수 있다는 한계가 존재한다. 대표적인 것이 바로 요금의 징수권이다.

물론 위·수탁관계에 있어서도 전문사업자가 검침업무와 요금의 고지 등 징수업무를 사실상 대행하고는 있지만 기존 위탁계약의 내용상 여전히 요금징수권자는 위탁자인 지방자치단체이다. 요금 징수는 위탁계약의 다른 비권력적 관리업무와는 달리 일종의 공권력의 행사로서 고권적 행정작용에 속하므로 이는 단순한 채권적 계약을 통하여 수탁자인 전문사업자가 행사할 수 없다. 물론 수도법상 수도시설관리권의 내용에는 요금의 징수권이 포함되고 있으나 이것이 계약의 내용을 통하여 검침과 요금의 고지 등 단순 관리업무만을 그 대상으로 하고 있는 것이다. 따라서 이 경우에는 전문사업자가 부가가치세법상 위탁 업무라는 일종의 용역을 공급하는 사업자가 되는 것이므로 부가가치세의 납부의무를 지게 되고 이는 결국 수도요금에 전가되어 소비자인 자치단체 주민의 부담으로 이어진다는 문제를 안고 있다.

이에 비하여 지방자치단체가 수도시설관리권을 전문사업자에게 출자하는 경우는 이른바 물권적 위탁에 해당하는 형식이기 때문에 자연스럽게 요금의 징수권이라는 공권력 행사의 권한도 전문사업자로 이전한다. 수도시설관리권의 출자를 통하여 전문사업자는 물권인 시설관리권을 지방자치단체가 보유하는 지분과 함께 공유의 형식으로 이에 대한 소유권을 취득하는 것이므로 이제 요금의 징수권을 채권적 위탁의 형태가 아니라 시설관리권을 공유하는 소유자로서 자신의 권한으로 행사하는 것이다. 이 경우 전문사업자는 부가가치세법상 수도사업자인 것은 분명하지만 지방자치단체를 위하여 용역을 공급하는 자가 아니며 자신의 사업으로서 수돗물을 공급하는 사업자이므로 부가가치세법 제12조 제1항 제2호(수돗물의 공급)에 의하여 부가가치세 납부의무가 면제되는 것으로 보아야 한다.

 

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